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裁判要旨

對國有公司長期聘用的管理人員的身份是否認定為國家工作人員？貪污罪和挪用公款罪如何區分？

簡要案情

某市電力公司系國有獨資企業。某年某月，該公司聘請社會人員張某擔任分公司經理并全面主持該分公司工作，待遇為工資加提成。2017年6月至2019年6月期間，張某利用職務便利，采取每月扣留的手段截留電費款（用后一個月收的電費交前一個月的電費款），將截留的款項用于個人消費和歸還個人欠款等。共計人民幣80余萬元。在市電力公司的催促下，張某于2019年6月向公司出具了欠條，并保證于2019年8月還清，但是直到2019年9月還沒有歸還。于是市電力公司作出決定，免去張某副經理的職務，調回市公司。張某向市電力公司寫出還款計劃，稱2019年年底全部還清，但是到期未能歸還。

各方觀點

一審檢察院以貪污罪對張某提起公訴。

一審法院以挪用公款罪判處張某有期徒刑五年。

二審檢察院抗訴認為：一審判決確有錯誤，張某先后多次截留電力款80余萬元，據為己有。被公司發現后編造理由，拒不退還，主觀上有非法占有為目的，客觀上實施了侵吞公款的行為，其行為應為貪污罪。

二審法院認為：一審法院定性準確，張某雖有欺騙公司的行為，但該行為只能拖延還款期限，且公司賬務未平，現有證據不能證明張某有非法占有為目的，故裁定駁回抗訴，維持原判。

評析意見

第一，張某是否應當認定為國家工作人員？

根據刑法規定，無論是貪污罪還是挪用公款罪，行為人的身份必須是國家工作人員。其中，受委托管理、經營國有財產的人員挪用本單位資金的只能構成挪用資金罪。因此，對張某身份認定，其是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委托管理、經營國有財產的人員，就成為定性的關鍵要素。

根據刑法第九十三條第二款的規定，國有公司中從事公務的人員應當同時具備兩個特征：

一是行為人系國有公司的工作人員；

二是從事公務。

根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：“受委托管理、經營國有財產”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。可見，承包、租賃、臨時聘用是受委托的主要方式。而本案中，張某系長期聘用人員，且任命為分公司的副經理并主持工作，管理、經營國有財產，其享受的權利義務與正式在編人員沒有區別，將其直接視為國家工作人員符合當前國有單位工作人員構成來源變化的特點，所以應視為國家工作人員。同時紀要規定的管理、經營國有財產應屬于從事公務。因此上述兩個特征，張某均已具備。

第二，張某構成貪污罪還是挪用公款罪？

貪污罪和挪用公款罪的主要區別是行為人主觀上是否具有非法占有為目的。本案中張某系國有公司聘用的管理、經營國有財產的人員，其利用職務上的便利，將分公司所收的電費款截留，用于個人消費和歸還個人欠款等。在市公司發現并催要后，出具欠條，并制定了還款計劃，保證歸還，但到期未能歸還，公訴機關據此認為，張某構成貪污罪。一、二審法院采納辯護人的意見認為，張某已經承認欠公司款項并寫下欠條，雖然沒有最終還款，但是，其主觀上并沒有非法占有為目的，因為公司的賬目未平，隨時可以發現，故只是一種挪用行為。

我們認為，對行為主觀故意的認定，不能僅憑被告人供述，又要防止客觀歸罪，應當以客觀事實為基礎綜合全案進行認定，才能做出正確的判斷。刑法規定的貪污罪作為侵占型財產犯罪，在客觀上總能體現一定程度的秘密性和欺騙性，因為只有這樣，才能達到非法占有為目的。本案中，張某的行為并不高明，市公司完全可以通過查賬發現，事實上也確實是公司發現而有后來的催款等行為。

在市公司發現后，張某沒有否認，也沒有攜款潛逃，而是寫下欠條，制定了還款計劃。所以主觀上，無法認定其具有非法占有為目的。即我們認為一、二審法院判處其挪用公款罪，定罪準確。

綜上，對此類案件是構成貪污罪還是挪用公款罪，要以客觀事實為基礎綜合全案進行認定，既不能僅憑被告人供述，又要防止客觀歸罪，才能正確認定行為人的主觀故意。